迄今为止,有关婚检是否应该被强制的争论仍然很多。关于婚检的争论有从医学的角度,法律、法理的角度及政策的角度去进行分析和论证。
本文试从婚姻家庭法的视角对婚检制度进行的剖析,来探讨强制婚检的必要性。
一、婚姻法虽属私权领域,但却是一个国家公权力干预私人的婚姻家庭生活的主要领域,强制婚检有其法理依据
关于婚检是强制还是自愿的争论,争议的是婚检是否作为结婚登记的要件问题,属于结婚制度的组成部分。
一种观点认为婚姻法属于民法的组成部分,民法是私法,婚姻法自然也为私法,进而得出婚姻法应最大限度地扩张婚姻当事人自主权。
应高度尊重当事人意思的主张,贯彻到立法中,就要求结婚制度的实体规定上最大限度地以当事人的意思为转移,程序则以简便为要。
但是,在法学领域,民法是纯粹的私法的观点近年已遭遇挑战,且法学界正在进行公法与私法的对话,研究公法与私法的接轨问题。
私法规范和公法规范在民法制度中的并存,反映了公权力服务于私人利益的逻辑以及这两种规范的兼容关系。
在政治国家与市民社会被认为是处于对立的时代,公、私法的不兼容是必然的。然而,现代国家是福利国家,政府必须向社会主动提供服务,社会才得以维系。
国家职权的扩张,对社会的干预向广度和深度发展。因此,公法与私法并非井水不犯河水,而是具有融合性,以婚姻法属于民法,体现当事人自治为由反对强制婚检是没有坚实的理论基础的。
再从婚姻法本身来讲,其又有其自身的特殊性,一个非常突出的是特征是婚姻法包含着更多的强制性规范。
且大陆法系国家民法下的亲属法,其从结婚到离婚的相关规定屡屡体现了国家的意志,并非简单的由当事人意思自治,而“大陆婚姻法的发展已呈现出私化(自治)与法律干预并进的趋势”,且婚姻法纯粹私法说同样遭到了质疑。
现代社会,任何组织与团体都不具有绝对的自治权利,家庭也不例外。家庭自治并不是绝对的,它并不排除必要的法律干预。
家庭自治仅意味着国家公权力对家庭生活的介入或干预应当受到限制,而并非绝对不得干预。
在诸多反对强制婚检的观点中,还有一种观点认为:“取消强制婚检,实行自愿婚检,也体现了政府向老百姓进一步放权,是符合法律发展的趋势,是符合现代公权不干涉私权的法治理念。”
这一观点值得商榷。婚姻家庭关系是一种渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构。
以生育权为例,其行使过程就受来自于政府和法律上的限制。因此,以公权不干涉私权为由反对强制婚检是不符合婚姻法的基本特征的。
婚检问题的复杂性在于,婚检固然属于私事,与人身关系密切相关的婚姻登记却非一般意义上的私人契约,生育对家庭来说是私事,但人口质量却非私事。
婚检是公民个人的私事的同时关系到另一方婚姻当事人,关系到下一代的人口素质,一方当事人的隐私权无疑要受到制约,要让对方当事人享有知情权,同时也必然要体现国家干预原则。
我国《婚姻法》将“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”作为婚姻无效的情形之一,正是体现了这一精神。
婚检由强制改为自愿后,婚检率立即全面崩溃的客观事实已经清楚无误地告诉我们,在我国现有的国情之下,由国家干预进行强制婚检非常必要。
取消强制婚检会导致无效婚姻的增多
婚姻家庭法中,大部分规定是强制性规范,当事人必须依照法律规定作为或不作为,不得自行或协议变更。
法律条文表述较多直接采用“应当”、“禁止”等词指明,当事人若有违反必须依法承担法律责任。
《婚姻法》第七条第二项规定,禁止“患有医学上认为不应当结婚的疾病”患者结婚,当属于禁止性的强制性规范。
当事人一方患有法定禁止结婚的疾病,依法本不可以结婚;违法缔结婚姻后,所患疾病仍未治愈的,对配偶另一方健康是极大的威胁,也可能影响后代先天素质,所缔结的婚姻应当无效。
基于维护社会公益和保护婚姻当事人个人私益的理由,各国婚姻法对于婚姻的有效成立均规定有若干成立或有效要件,欠缺法定成立或有效要件的婚姻。
其法律效力及其法律后果为何,即成为结婚法律制度中不可或缺的重要内容。婚姻法中对于严重违反公益要件的婚姻才规定无效。
在婚姻家庭法学理论上,婚姻的有效要件除了实质要件与形式要件的划分之外,还可划分为公益要件和私益要件。
婚姻法之所以对于婚姻关系的有效成立规定若干要件,主要基于两项立法目的:其一是为了确保婚姻制度的施行以维护社会公益;
其二是保护有瑕疵意思表示的行为人,以保护私益上的婚姻自由,并保障婚姻家庭关系的安定。
就更容易造成一方患病而另一方根本不知道的情形,而一旦一方所患的是严重的传染病,甚至艾滋病,瞒着对方去结婚,必将引出法律、社会纠纷等问题。
如果男女双方婚前没有进行健康检查,婚姻登记机关无法知晓当事人是否患有医学上认为不应当结婚的疾病。
还可能引发婚姻登记机关与婚姻当事人之间的法律纠纷,影响家庭与社会的稳定,有悖于婚姻家庭法的立法目的。
我国现行婚姻法仅对违反患有医学上认为不应当结婚的、禁止结婚的要件的违法婚姻宣告无效。
没有规定违法婚姻侵权责任,要求当事人双方平等承受违法婚姻的法律后果,对受害人遭受的损害不提供任何形式的法律救济,对受害人是非常不公平的。
现行婚姻法并没有规定明知患有禁止结婚的疾病的过错一方的侵权赔偿责任,这一不公平的后果更突出了婚前医学检查的重要性。
对于与患有医学上认为不应结婚的疾病的一方结婚的无过错的当事人来说,取消强制婚检使其合法权益失去了事前预防的保障。
而过错一方仅承担婚姻无效的后果而不承担违法婚姻责任,使无过错方无法得到任何事后的救济,不利于保护无过错一方的合法权益。
对于明知自身患有医学上禁止结婚的疾病的过错一方来说,仅宣告婚姻无效使其对过错行为几乎没有承担任何民事责任,也不利于制裁违法者,维护法律的权威。
取消强制婚检,不利于婚姻法关于禁止结婚的形式要件的落实
《婚姻登记条例》规定:“办理结婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记机关不予登记:……(五)患有医学上认为不应当结婚的疾病。”
既然条例中有此规定,婚姻登记机关就应当据此规定进行相应的审查。对于持有婚检证明的当事人,登记机关可以进行审查,而对于没有经过婚检,未持有婚检证明的当事人,婚姻登记机关又如何审查呢?
民政部门的登记人员既没有可操作的医疗设备和相关的医疗知识,更不可能凭肉眼加以判断。
所以从实际操作性和法律规定的本身综合分析,如果完全取消强制婚检,那么《婚姻登记条例》第六条第五项的规定即为纸上谈兵,没有任何实际意义了。
《婚姻法》关于禁止特定疾病患者结婚这一禁止结婚的要件也就难以落到实处。
结婚是人生大事,当事人有知悉另一方当事人身体健康状况的知情权,婚姻登记机关有根据医院体检结论知道双方当事人是否患有医学上认为不应当结婚的疾病的知情权。
而这一权利的实现往往是建立在医院和婚检医师知情的基础之上,依赖于婚检医师的知情,如果没有婚检医师的知情,婚姻当事人也就难以获取对方的身体方面的信息。
婚姻登记机关也就无法对是否“患有医学上认为不应当结婚的疾病”这一结婚要件进行审查,这也正是婚前体检的意义所在。